摘要:監理單位接觸到的法律法規大體上可以分為兩大類(lèi):一類(lèi)是規范一般主體行為方面的,主要有:《民法通則》、《招標投標法》、《勞動(dòng)法》、《合同法》、《稅法》等。另一類(lèi)是規范行業(yè)主體行為方面的,主要有:《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《工程監理企業(yè)資質(zhì)管理規定》以及具有法律效力的國家標準,如《建設工程監理規范》、工程建設標準強制性條文等。
關(guān)鍵字:監理單位;行業(yè)法律;責任問(wèn)題
監理單位接觸到的法律法規大體上可以分為兩大類(lèi):一類(lèi)是規范一般主體行為方面的,主要有:《民法通則》、《招標投標法》、《勞動(dòng)法》、《合同法》、《稅法》等。另一類(lèi)是規范行業(yè)主體行為方面的,主要有:《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《工程監理企業(yè)資質(zhì)管理規定》以及具有法律效力的國家標準,如《建設工程監理規范》、工程建設標準強制性條文等。
本文主要探討監理單位作為建筑行業(yè)的特殊主體,它在行業(yè)行為中的法律責任問(wèn)題。
一、監理單位的行業(yè)法律責任:
監理單位在行業(yè)行為中法律責任主要是承擔民事法律責任,除屬于一般主體行為的單位犯罪外,在具體的監理業(yè)務(wù)中一般不會(huì )構成單位犯罪,監理單位的行業(yè)法律責任在《建筑法》第35條和第69條中有明確規定:
。1)不按照委托監理合同的約定履行監理義務(wù),對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。
。2)與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益,給建設單位造成損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
。3)與建設、施工單位串通、弄虛作假、降低工程質(zhì)量,造成損失的,承擔連帶賠償責任。
二、監理單位的行業(yè)行政責任:
監理單位的行業(yè)行政責任在《建設工程質(zhì)量管理條例》第四章罰則中有明確規定,歸納起來(lái),監理單位有下列行為時(shí)應受到處罰:
。1)超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的(責令停止違法行為,處以監理費酬金1倍以上2倍以下的罰款
可責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節嚴重的,吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。)(《條例》第60條)。
。2)允許其他單位或個(gè)人以本單位名義承攬工程的(責令改正,沒(méi)收違法所得,處以監理酬金1倍以上2倍以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節嚴重的,吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。)(《條例》第61條)。
。3)轉讓監理業(yè)務(wù)的(責令改正,沒(méi)收違法所得,處合同的監理酬金25%以上50%以下的罰款;可責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節嚴重的,吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。)(《條例》第62條)。
。4)與建設單位或者施工單位串通,弄虛作假,降低工程質(zhì)量的(責令改正,處50萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。降低資質(zhì)等級或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū);有違法所得的予以沒(méi)收。)(《條例》第67條)。
。5)將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件和設備按照合格簽字的(責令改正,處50萬(wàn)元以上lOO萬(wàn)元以下的罰款;降低資質(zhì)等級或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū);有違法所得的予以沒(méi)收。)(《條例》第67條)。
。6)與被監理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬或者其他利害關(guān)系承擔該工程監理業(yè)務(wù)的(責令改正,處5萬(wàn)以上工0萬(wàn)元以下的罰款;降低資質(zhì)等級或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū);有違法所得的,予以沒(méi)收。)(《條例》笫68條)
。7)未取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的(予以取締,處合同約定監理酬金1倍以上2倍以下的罰款;有違法所得的,予以沒(méi)收。)(《條例》第60條)。
。8)以欺騙手段取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的(吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū),處合同約定監理酬金1倍以上2倍以下的罰款;有違法所得的,予以沒(méi)收。)(《條例》第60條)。
三、監理單位個(gè)人的行業(yè)法律責任:
監理單位個(gè)人行業(yè)法律責任既有民事的也有刑事的,主要有:
。1)違反《條例》規定,監理工程師等注冊執業(yè)人員因過(guò)錯造成質(zhì)量事故的,責令停止執業(yè)1年,造成重大質(zhì)量事故的,吊銷(xiāo)執業(yè)資格證書(shū),5年以?xún)炔挥枳,情節特別惡劣的終身不予注冊(《條例》第72條)。
。2)依照《條例》規定,給予單位罰款處罰的,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款(《條例》第73條)。
。3)工程監理單位違反國家規定,降低工程質(zhì)量標準,造成重大安全事故的,對直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。后果特別嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處罰金(《刑法》第137條)。
。4)假借監理工程師名義從事監理工作,出賣(mài)、出借、轉讓、涂改(監理工程師崗位證書(shū)),在影響公正執行監理業(yè)務(wù)的單位兼職由建設行政主管總部門(mén)沒(méi)收違法所得,收繳《監理工程師崗位證書(shū)》,并可處以罰款(《工程建設監理規定》第30條)。
綜上所述,監理單位的行業(yè)法律責任與監理人員的行業(yè)法律責任是相互關(guān)聯(lián)的,作為企業(yè)的負責人,不可避免要在利益驅動(dòng)和遵章守法之間做出抉擇。因此,不單是企業(yè)領(lǐng)導,包括監理人員,掌握法律責任要點(diǎn),知道不能做的事情的底線(xiàn),這樣就能規避法律責任的風(fēng)險。 經(jīng)規定得很明確,監理單位既沒(méi)有施工單位那樣完備的管理系統,又沒(méi)有法律賦予的義務(wù),因此監理對安全管理不應當有直接管理的權力和責任。但是這并不表明監理可不管安全,更不能說(shuō)沒(méi)有一點(diǎn)關(guān)系。說(shuō)到底,監理是間接管理,是通過(guò)對施工單位管理系統的監控,來(lái)實(shí)現對工程目標的控制。如果沒(méi)有施工單位,或施工單位沒(méi)有自己的管理系統,監理就失去了對象,就無(wú)從談起。施工單位管理系統如不完善不健全,勢必直接威脅到工程建設的安全管理,這正是監理的用武之地。如果監理對此沒(méi)有發(fā)現,沒(méi)有警告,沒(méi)有依法制止,那就是失職。
監理是通過(guò)審查施工單位的資質(zhì),人員資格,規章制度,施工組織設計和施工方案以及監控系統運行的實(shí)施情況來(lái)發(fā)現問(wèn)題的。其基本方法是:①審查其程序的完整性,即應當經(jīng)過(guò)的程序不能少:如應經(jīng)過(guò)安全員、工地主管、公司安全科、分管經(jīng)理的各道程序,應當完整;②形式的有效性,即應當有書(shū)面形式的不能用口頭形式,時(shí)間來(lái)不及時(shí)事后要及時(shí)追補,而且要有簽字和蓋章手續;③內容的完整性,即本文上述安全管理有可能涉及的各方都要有所交待,監理應要求施工單位做出解釋?zhuān)f(shuō)明為什么要這樣做?依據和原理是什么?實(shí)現的可靠性如何等等,而且內容上不能允許有缺漏。
搞過(guò)監理的都有這樣的體會(huì ):如果施工單位的管理系統比較完善,運行比較可靠,一般差錯是可以在管理系統內部消化的,不致于形成問(wèn)題;如果施工單位管理系統不完善,放松或放任管理,監理即使充當其質(zhì)檢員或安檢員,忙死也沒(méi)用。
所以監理只能說(shuō)就是監督施工單位管理;施工單位如管理失當、失控,監理應當并可以發(fā)現而未能發(fā)現,發(fā)現了未能在職權范圍內采取警告揞施,責令其整改或制止,那就是嚴重的失職,對由此而造成的后果,當然要負相應責任。
幾個(gè)具體問(wèn)題
。1)也許有人會(huì )說(shuō),現在施工單位管理系統完善的恐怕沒(méi)有幾家,層層轉包,以包代管是家常便飯,有時(shí)現場(chǎng)根本看不到施工單位的管理人員,上崗證真假難辨,民工沒(méi)有勞保用品,沒(méi)有經(jīng)過(guò)上崗培訓,沒(méi)有人對他們進(jìn)行安全交底,沒(méi)有起碼的安全質(zhì)量意識,業(yè)主又常常不理解不配合,監理是兩頭受氣,難呀!不錯,筆者對此也深有體會(huì )。然而正因為如此,就更不能就事論事,被動(dòng)應付。而是要根據與施工企業(yè)資質(zhì)等級相應的標準來(lái)要求和考核。施工單位按規范應當做到的以及合同中約定承諾的事項,如果做不到,監理必須指出。如果施工單位層層轉包,根本不具備基本的安全生產(chǎn)能力,更要提出整改或更換的意見(jiàn)。如果甲方不同意,那監理已經(jīng)盡到了責任。其實(shí)如果監理真的掌握了確鑿情況,有理有據,把責任和利害關(guān)系講得很清楚,甲方也不會(huì )輕易否定的。故解決施工單位管理到位問(wèn)題是監理工作的基礎和關(guān)鍵。這個(gè)問(wèn)題解決了,全局就得到了控制,出問(wèn)題多半是偶然因素造成。如果這個(gè)問(wèn)題不解決,安全就從根本上得不到保障,出問(wèn)題也是必然的。這兩種情況監理的責任顯然是不一樣的。
。2)至于施工腳手架、平臺之類(lèi)倒塌事故,監理有無(wú)責任?首先,如前所述,施工用臨時(shí)設施包括的內容太多了,監理不可能也沒(méi)必要去一一審查;其次,施工臨設是施工單位應當具備的能力,否則怎么取得相應的資質(zhì)和承擔施工任務(wù)?臨設都不能保證安全,怎么去保證施工安全?第三,重要的臨設(如大型或特種腳手,支撐,大型臨時(shí)建筑等),施工單位自己內部應當經(jīng)過(guò)設計、施工、驗收
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